[6]这就意味着，违法的行政行为通常无效，而无效的行政行为也往往违法。

金龄公司诉某市车管办、市政府案（《人民法院报》2005年1月12日）等。存续利益可能会超出信赖利益，也可能低于信赖利益。

然而我国《行政许可法》第69条第2款中的不正当手段概念，在必要和允许时可作为不确定的法律概念，由行政机关或法院通过扩大性解释，从而至少在一定程度上弥补该漏洞。[25]参见王雪松：《论授益行政行为的撤销限制》，载《政治与法律》2004年第4期，第31页。《行政许可法》第69条第2款与《联邦行政程序法》第48条第2款第3句相比，德国方面的规定明显比我国更加全面。行政行为的种类与作出方式。行政机关撤销行政行为时，无须事先予以赔偿，而仅须在撤销决定中告知相对人有权请求赔偿。

行政行为违法的严重程度。德国行政机关与法院在确定因行政行为撤销而予以赔偿的数额时，也不乏适用该过失相抵原则的案例。这些特性决定土地征收行为可回逆性较弱，对木已成舟的既定征收事实的回逆常常是为时晚矣。

来源：《法学研究》2012年第4期 进入专题： 土地征收审批 。情节较重的，给予降级或者撤职处分。因此，报批前的行为具有预备性，它们的设置旨在推动行政程序的进行，〔[30]〕从本质上而言均不属于具体行政行为。土地征收涉及多机关、包含复数阶段的构造使之不同于由单一机关作出的普通行政行为。

〔[44]〕在涉及对集体所有土地征收的情况下，土地转用审批和土地征收审批被捆绑讨论，但以上说明已澄清只有土地转用审批具有内部行政程序的特征。改良方案的提出直接基于批准征收决定直接涉及对非国有土地权利的剥夺、事先预防优于事后救济这两方面的理由，但这种方案没有否认征收审批具有内部行政行为程序的性质。

〔[56]〕这种情形下，法定审批机关已经授权国土资源主管部门作出是否批准的初步意见，提出批准征地的，报法定审批机关审核同意。如果要阻止县级政府恣意征收、防止不符合法定条件的征收事实成就，唯一可行的策略就是拟被征收人通过听证发表异议或意见，且由独立于县级政府的公正第三方根据听证记录对是否征收进行裁决。审批机关可利用拟被征收人表达异议或抗辩的信息弥补无法观测到申请机关行为的局限和增强对报批材料的核实能力。二是通过听证程序制约县级政府作出的征收决定。

3.拟被征收人之异议或抗辩作为审批机关的信息来源没有利益受影响的拟被征收人的参与，以裁判模式运行之征收审批缺乏确保其公正和有效运作的根基。土地征收审批以裁决方式防止不符合条件的征地申请获批，审批机关应为土地权利可能受裁决不利影响的拟被征收人提供参与机会，方符合最低限度的程序公正。〔[19]〕对于有关听证程序的材料是否作为报批的必备材料目前尚无统一的规定，但在各地方的征地实践中，一般都要求报批机关提供相关证明材料和补偿（安置）协议文本。吴学东不服此次征地，于2009年4月22日向江苏省人民政府提出行政复议申请。

〔[24]〕只有前者是按照土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关进行土地转用审批，〔[25]〕因而可以事前确定用地计划指标。其次，如果申请机关履行了报批前的确认土地现状调查程序，拟被征收人就能够对地类和数量等进行核实，那么篡改地类的情况可能不会发生。

然后，国土资源部对省级国土资源管理部门的审查内容和意见进行复核性审查，必要时进行实地核实。理论上，预公告可使拟被征收人知晓涉及自己利益的拟征地方案的细节。

〔[2]〕补偿争议裁决不是必经的环节，只有对补偿标准有争议的，才需要进行裁决。其宗旨是为了保护整个社会的未来长远发展利益。〔[33]〕可见，批准土地转用审查的内容涉及用地项目、用地计划是否符合总体规划和农用地转用指标，以及补充耕地计划是否可行和合理。这种情况下，引入正当程序势必或多或少有延误审批效率之虞。能够保障这种模式得以有效运作的要素除了立法机关提供实体和程序规则外，最重要的是必须存在有效的事后救济机制——尤其是公正的司法审查。〔[62]〕笔者在国土资源部门实习期间了解到：在不少被征收人主张征地机关程序违法的案件中，被征收人主张征地机关报批材料中所包含表明他们放弃听证的证明是伪造的。

但以上讨论更多关注的是正当程序之于拟被征收人的程序价值理性，而对作为手段的正当程序如何作用于征收审批结果之工具意义何在并未深入讨论。〔[25]〕《土地管理法》第44条第3款。

例如《国土资源部关于改进报国务院批准单独选址建设项目用地审查报批工作的通知》要求市、县级国土资源主管部门：……编报建设项目用地‘一书四方案，履行征地报批前告知、确认和听证程序等。因而，征收审批阶段引入正当程序的内部行政程序障碍仅仅是对操作层面的误读，实质上这种障碍并不存在。

就纵向关系而言，审批机关在层级上高于申请机关，在利益和价值取向方面理论上能够独立于申请机关。（4）公告具体实施征收的机关（原申请机关）获得土地征收机关的批准后对土地征收方案进行公告实施，公告内容包括：批准征地机关、批准文号、批准时间、批准用途、被征收土地的所有权人、位置、地类和面积、征地补偿标准和农业人员安置途径、办理征地补偿登记的期限、地点。

而土地征收审批的功能是为了防止随意将农民使用的土地转变为建设用地，从而危及到被征地农民的生产和生活。其次，事后监控是否可能凑效？针对城市分批次建设用地，土地转用审批机关一揽子授予县级政府一定周期内特定数量的用地指标后，在一定周期结束后能否保证县级政府没有超出指标用地？这种方案给出对策是通过事后检查和问责作为制约机制。如果不改变审查机关垂直分工的现状，为防止下级审查机关放弃审查职责或故意隐瞒有效信息，就应当在复审阶段设置正当程序。（一）征收审批的行为属性：面向相对人的考察1.对各阶段行为的分析（1）报批前的行为准备阶段的行为由申请机关作出，其中包括预公告、进行土地调查并交由农户确认，告知听证权利和举行听证，拟定各种报批所需材料等。

这时，审批制约机制就可发挥作用。〔[41]〕参见前引〔30〕，汉斯?J.沃尔夫等书，第28页。

总之，批准转用的决定在形式上既非针对拟被征收人作出，在实质上也不必然导致其土地权益受影响，所以将集体所有转为国有建设用地的批准行为尚不构成具体行政行为。由于审批机关主观上是否存在过错难以进行考察，以下讨论假定不存在审批机关故意放弃审查职责的情形。

在这种情况下，其最优的选择应当是切实履行报批前的程序义务，而不是造假。同时层层报批的审批体制又有妨碍效率之虞，不能满足地方经济发展的用地需求。

如果查实申请机关对报批材料进行造假，则不予批准征收，并对相关责任人进行处罚。变革方案的核心观点可以概括为：拟被征收人在土地征收决定作出前可提出异议，并要求召开听证会来确保县级政府作出的征收决定公正或可接受。可见，这种对策最终依托有效事后救济来制约县级政府。因而审批实质上是对申请机关能否在对拟被征收人进行补偿后获得原集体所有土地使用权的确认，或者是对拟被征收人的土地权益现状能否得以维持的决定。

〔[57]〕参见《国土资源部关于改进报国务院批准单独选址建设项目用地审查报批工作的通知》（国土资发〔2009〕8号）。这种机制能够凑效的前提是事后检查能够发现县级政府是否超越指标征地。

〔[46]〕其次，从形式上看，征收审批的架构具备类似裁决模式的诸多特征。尽管批准转用的决定涉及的客体指向拟被征收人所有或使用的土地，但在批准征收决定作出之前其不会直接导致拟被征收人丧失土地权利。

通过这种安排使主要的过程监视任务和成本向拟被征收人转移。如果审批机关能够发现其造假而不予批准就会导致这种激励的丧失，这时造假对于申请机关来说就得不偿失。